SEFAZ de São Paulo exclui o ICMS da base de licenciamento e cessão de direito de uso de softwares.
Decisão amplia na prática as decisões do STF sobre o tema e abre a discussão sobre os reflexos disso nas empresas do Lucro Presumido, sobre o IRPJ e a CSLL.
Por Luiz José de França*
Seguindo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo publicou na última quinta-feira (14/10) RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24512/2021, de 13 de outubro de 2021 na qual entende que não incide ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares.
O texto foi celebrado por tributaristas, que apontaram que o Supremo definiu a incidência do ISS em ações direta de inconstitucionalidade envolvendo os estados de Mato Grosso e Minas Gerais. Restam dúvidas, assim, quanto ao impacto do julgamento na legislação dos demais Estados.
A consulta foi formulada por uma empresa que importa softwares e realiza o licenciamento aos clientes. A companhia afirmou que "por se tratar de softwares não customizáveis, tem tratado a venda da licença como operação tributada pelo ICMS, na forma normatizada pelo RICMS/2000".
Com base no entendimento do STF a secretaria concluiu que não incide o ICMS nas operações de venda e licenciamento de softwares. "Dúvidas relacionadas ao ISSQN e ao cumprimento das respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao fisco do Município competente", consta no texto, que não vincula a fiscalização, apenas o contribuinte que realizou a consulta.
A manifestação estadual é relevante para trazer mais segurança jurídica, podendo contribuir para o encerramento dos autos de infração que debatem o tema. Além isso, apesar de a Corte ter estabelecido a modulação em diversas situações, alguns contribuintes não se enquadram. É o caso daqueles que têm dívidas antigas e começaram a questionar os efeitos da decisão para os créditos já constituídos, tentando entender se devem pagar de acordo com o novo entendimento ou não. O tema foi debatido pelo STF em fevereiro, nas ações direta de inconstitucionalidade (ADIs) 1945 e 5659. Antes da análise pela Corte entendia-se que programas padronizados eram mercadorias e os personalizados serviços, o que gerava a tributação tanto pelo ICMS quanto pelo ISS.
O Supremo, entretanto, entendeu que os programas de computador não são mercadorias, e sim serviços, afinal, sofrem atualizações, com serviços de manutenção e de atendimento ao usuário. Portanto, não importa se é um software personalizado ou
não, ambos devem ser tributados pelo ISS. Na modulação fixada pelo STF, os contribuintes não podem pedir a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos aos Estados, e os Municípios não podem cobrar os valores não recolhidos de ISS.
Além disso, contribuintes que recolheram somente o ISS terão a confirmação da validade do pagamento do imposto, e não será possível aos estados cobrar o ICMS.
E o IRPJ e a CSLL como ficam?
A diferença entre as alíquotas de ICMS e ISS é grande, e por isso o debate se torna relevante. Os municípios podem cobrar de 2% a 5% no licenciamento de softwares.
No caso do ICMS, a alíquota pode chegar a 18% nas operações interestaduais. A decisão do STF pode influenciar o recolhimento do IRPJ e da CSLL. No Lucro Presumido, a presunção do lucro para empresas prestadoras de serviço é de 32% para o IRPJ, muito maior do que para as empresas comerciais, de 8%.
Caso o fisco se posicione e exija que a presunção do lucro para seja de 32% às empresas de software - que estão no Lucro Presumido - terão que avaliar se devem continuar ou migrar para o Lucro Real, através de consistente apoio e ajuste para criação de opção fiscal menos onerosa para que o ganho com o enquadramento no ISS não se perca com a presunção de mais elevada sobre os serviços.
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