BOLETIM ONLINE FRANÇA ADVOGADOS - 03
MATÉRIA ESPECIAL
Advogados, empresas e a Fazenda Nacional empenham forças e atenções no julgamento dos embargos de declaração sobre aquela que é considerada a “tese do século” entre os tributaristas: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O recurso consta na pauta do dia 29 de abril, do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), e embora a cifra bilionária de R$ 258,3 bilhões em disputa pareça suficiente para tamanha repercussão do caso, o que está em jogo vai além.
Esse julgamento vai demonstrar as tendências do Supremo de modulação em matéria tributária e pode responder à sociedade e ao mercado incertezas econômicas, jurídicas e administrativas que surgiram após a publicação do acórdão, em 2017.
Tantas lacunas surgiram porque, ainda que a discussão do mérito do recurso extraordinário 574.706 (tema 69) tenha ocorrido há quatro anos, os embargos interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) trouxeram uma reviravolta no caso. O fisco pede para o Supremo esclarecer uma questão até então incontroversa nos autos: o critério de cálculo da parcela do ICMS passível de ser excluída da base de cálculo do PIS e da Cofins. Será debatido se o imposto a ser retirado é o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte, o que, na prática, diminuiria a parcela de ICMS retirada da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Além disso, a PGFN pede para que os efeitos da decisão não sejam retroativos e passem a valer a partir da data do julgamento dos embargos.
Na parte jurídica, o julgamento dos embargos vai resolver pendências judiciais em instâncias inferiores. No dia 16 de março de 2021, o ministro Luiz Fux, presidente do STF, pediu aos presidentes e vices dos tribunais regionais federais que evitem enviar à Corte processos sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O sobrestamento deve se dar até a análise dos embargos de declaração. Além disso, há a possibilidade de o STF decidir se a modulação para os recursos extraordinários necessita de 2/3 dos ministros - oito magistrados - ou se pode ser feita com seis julgadores. Caberá ao STF decidir também se os efeitos valerão ressalvadas ou não as ações ajuizadas, os valores pagos e se a modulação vale a partir de 2017 - data do julgamento do mérito - ou a partir de 2021 - data de julgamento dos embargos.
Ainda na parte jurídica, a modulação dos efeitos nos embargos do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins pode confirmar a tendência do Supremo em modular efeitos da decisão em ações tributárias. No dia 24 de fevereiro deste ano, por exemplo, o STF entendeu que os estados não podem cobrar o diferencial de alíquota de ICMS (difal), mas modulou a decisão para não ter efeitos retroativos até o fim de 2021. No mesmo dia, os ministros também determinaram oito hipóteses de modulação em ação que decidiu pela incidência do ISS e não do ICMS sobre as operações com softwares.
O mesmo ocorreu no caso do julgamento que determinou que farmácias de manipulação devem pagar ICMS sobre a venda de medicamentos de prateleira e ISS sobre a comercialização de remédios preparados sob encomenda. Neste caso, os efeitos da decisão valem a partir do dia da publicação da ata de julgamento.
A Confederação Nacional da Indústria (CNI) defende que, se o Supremo modular a decisão conforme o solicitado pela Fazenda Nacional, o julgamento terá repercussões na segurança jurídica e no Custo Brasil. O que vai contribuir para afugentar investimentos, prejudicar a retomada da economia e da geração de empregos no país.
De acordo com a entidade, no índice “Rule of Law”, do World Justice Project, referência para a avaliação da segurança jurídica de um país, o Brasil, com um indicador de 0,52, ocupa a 67ª posição entre os 128 países avaliados. A escala varia de 0 a 1 e leva em consideração a percepção de confiança que especialistas têm sobre as regras da sociedade.
Na parte administrativa, posicionamentos da Receita Federal e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) podem ser mudados. Os dois órgãos vêm adotando o critério proposto pela PGFN antes mesmo do julgamento no STF.
Em 2018, um ano após o julgamento no Supremo sobre a questão, a Receita Federal divulgou a Solução de Consulta Interna (Cosit) nº 13 de 18/10/2018, segundo a qual “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”, ou seja, a Receita se antecipou ao julgamento e adotou a forma de cálculo solicitada pela PGFN em sede de embargos. Em alguns julgados do Carf, como o acórdão 3302-006.550, de fevereiro de 2019, o entendimento também tem sido como o da Receita Federal.
Ainda como repercussão do julgamento, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não vai mais precisar chamar a atenção das empresas sobre como elas colocam as informações sobre os impactos desse julgamento nas demonstrações a investidores. Em 29 de janeiro de 2021, a CVM divulgou um ofício com orientações sobre aspectos a serem observados na elaboração das demonstrações contábeis das companhias. Sobre o julgamento do RE 574.706 assim escreveu:
“A preocupação das áreas técnicas da CVM reside no risco de informação enganosa, com consequências danosas aos investidores do mercado de capitais brasileiro e, ainda, na possibilidade de distribuição de dividendos e/ou remuneração de administradores com base em resultados que podem não se materializar”.
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