EXCLUSÃO DO ICMS, ICMS/ST, ISS, PIS/COFINS, IPI DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS:

Em sede de repercussão geral o RE 574.706/PR, o STF pacificou o entendimento de que "o ICMS não deve compor a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", essencialmente por entender que o valor do imposto não se transformaria em faturamento ou em receita bruta da empresa. Esse julgado deu força para outras discussões paralelas dentro do direito tributário, dentre as quais destacamos a exclusão dos valores de ICMS-ST, ISS e do próprio PIS e COFINS do montante de receita bruta que é levado para a tributação do PIS, COFINS, já que também aqueles tributos correspondem a uma riqueza estatal e não à valores decorrentes das atividades desempenhadas pelas empresas.

Conforme o voto prolatado, “a incidência da COFINS sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar n. 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da COFINS, o valor devido a título de IPI”, e “o valor correspondente a este último (ICMS) não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal”.

Já nos autos do Recurso Extraordinário n. 574.706, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu, com repercussão geral da questão constitucional, que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, por isso, não pode integrar a base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

Apesar disso a Fazenda Nacional se sustenta na Lei n. 12.973/2014, para fundamentar a necessidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, porém, desde logo apontamos que tal lei ordinária não se reveste de constitucionalidade.

A Medida Provisória n. 627/2013, posteriormente convertida na Lei n. 12.973/2014, alterou o conceito de receita bruta para fins de incidência do imposto de renda da pessoa jurídica, passando a prever, expressamente, a inclusão na sua base de cálculo dos tributos sobre ela incidentes. Na sequência, alterou a legislação do PIS e da COFINS, incorporando a ela, indiretamente, o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77.

Ocorre que a Lei n. 12.973/2014 não pode determinar que na receita bruta (compreendida no faturamento) sejam incluídos tributos sobre ela incidentes (conforme o § 5º incluído no artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77).

Consoante disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição Federal, a União pode instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, desde que o faça mediante lei complementar.

A Lei n. 12.973/2014, ao fazer incluir sobre o conceito de receita bruta tributo da competência de unidade da Federação, como o ICMS (ônus fiscal), vai de encontro inclusive ao já decidido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal que reconheceu, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08/10/2014), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de faturamento ou receita.

Assim, não integrando o ICMS a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, não tem aplicação, ao caso, a nova redação dada pela Lei n. 12.973/2014 ao art. 3º da Lei n. 9.718/98, bem como ao art. 1º, §§ 1º e 2º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que determina o faturamento (que compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77) como base de cálculo de tais contribuições.

Os fundamentos acima expostos são aplicáveis, por simetria, aos valores relativos às contribuições do PIS e da COFINS que compõem a sua própria base de cálculo.

O raciocínio para a exclusão permanece na mesma linha do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso do PIS e da COFINS na sua própria base, o conceito de “faturamento”, que delimita a base de cálculo dessas contribuições sociais, não abarca os valores decorrentes de tributos e, portanto, não devem ser incluídos por serem estranhos a esse conceito.

Em outras palavras, sem previsão legal, nenhum tributo poderia incidir sobre si próprio, uma vez que o tributo não compõe o preço da mercadoria ou serviço que revela medida de riqueza para ser passível de incidência tributária para fins de PIS/COFINS.